Parere 12/11/2003 n. 1855
Consiglio di Stato - Le attività connesse alla progettazione non possono essere subappaltate

OGGETTO
Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici – Quesito in ordine a segnalazione OICE per licitazioni private con procedura d’urgenza per l’affidamento di servizi di supporto alla progettazione preliminare dei lavori relativi ai collegamenti A1 – A14 (San Vittore – Termoli), A3 – A16 (Lauria – Candela), SS 106 (ammodernamento in nuova sede a quattro corsie tratto Mandatoriccio – Amendolara). Stazione appaltante: ANAS.

Vista la relazione in data 30 aprile 2003, con la quale l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha
chiesto il parere del Consiglio di Stato sul quesito in oggetto;
Visto il proprio parere interlocutorio del 18 giugno 2003;
Vista la nota di risposta dell’autorità in data 10 settembre 2003, con i relativi allegati;
Esaminati gli atti e udito il relatore - estensore consigliere Armando Pozzi;
PREMESSO:
Nella relazione del 30/04/03 l’Autorità esponeva che per alcune gare indette dall’Anas per l’affidamento di servizi di supporto all’attività di progettazione preliminare di lavori relativi a collegamenti vari, per la quale l’ANAS aveva creato una apposita struttura interna, l’OICE (Associazione delle organizzazioni di ingegneria,di architettura e di consulenza tecnico – economica) con nota del 20 dicembre 2002, aveva sollecitato l’Autorità stessa ad esprimere una valutazione di conformità della procedura adottata alla normativa vigente in materia di progettazione di lavori pubblici. In particolare, l’Associazione denunciava che le prestazioni poste a base di gara, anche se definite di supporto alla progettazione, costituivano in realtà una vera e propria attività di progettazione preliminare, con conseguenti pericoli di violazione ed elusione delle norme riguardanti l’affidamento degli incarichi di progettazione allo scopo di contenere il relativo corrispettivo, di cui alla legge 2 marzo 1949, n. 143, dato che, dovendosi altrimenti applicare le tariffe professionali, l’importo al di sotto dei limiti ivi previsti per la redazione del progetto sarebbe risultato maggiore di quello indicato nei bandi; con applicazione, altresì, delle norme del solo decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 e non anche di quelle, riferite alla progettazione e che si sarebbero dovute applicare in concreto, di cui alla legge 109/94 e del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m..
Alle predette contestazioni l’Anas ha replicato con nota del 12/02/03, sostenendo che le opere da realizzare, ed alle quali si riferivano i bandi, erano comprese nel programma di infrastrutture strategiche di interesse nazionale approvato con delibera CIPE del 21 dicembre 2001, e quindi ricadenti nell’ambito di applicazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443 e relativo decreto legislativo attuativo 20 agosto 2002, n. 190. Per tali opere l’ente aveva provveduto ad elaborare i relativi studi di fattibilità e, in alcuni casi, aveva sviluppato la progettazione di livello preliminare; tuttavia al fine di garantire ai progetti un livello di dettaglio comunque idoneo a consentire l’espletamento delle procedure di approvazione e localizzazione, aveva ritenuto necessario procedere alla relativa integrazione e completamento. In tale prospettiva, si era dotato di una struttura di progettazione interna cui affidare lo sviluppo dei progetti ed al contempo aveva indetto una gara per acquisire apporti professionale esterni occorrenti all’impletamentazione del neocostituito ufficio di progettazione interna.
Dopo avere disposto l’audizione delle parti interessate, che confermavano le reciproche tesi, oltre che del Consiglio nazionale degli ingegneri, che dubitava della regolarità del procedimento, sia perché implicava una violazione della tariffa professionale, sia per il divieto a carico di ciascun concorrente di partecipare a più di una delle gare indette, l’Autorità, considerata la rilevanza generale della questione e le implicazioni che potevano scaturire dall’addottanda soluzione anche con riferimento a materie non strettamente inerenti all’esecuzione di lavori pubblici, nella riunione consiliare del 2 aprile 2003 decideva di chiedere parere a questo Consiglio nel presupposto di averne legittimazione sulla base dei principi complessivi dell’ordinamento e come ritenuto dal Consiglio stesso.
Questa Sezione, al fine di esprimere il parere richiesto dall’Autorità non solo sul piano del merito ma anche della sua ammissibilità con parere del 18 giugno 2003 richiedeva di acquisire gli elementi istruttori che servissero ad illustrare documentalmente le affermazioni e le sintetiche esposizioni in fatto contenute nella relazione dell’Autorità, priva totalmente di allegati.
In particolare si richiedeva di acquisire la delibera con cui l’Anas aveva deciso di dotarsi di una propria struttura interna di progettazione, le audizioni “delle parti interessate” e osservazioni del Consiglio Nazionale degli ingegneri.
Alle richieste istruttorie ha dato riscontro l’Autorità, trasmettendo la documentazione indicata nel parere, ad esclusione della predetta delibera ANAS.
La Sezione ritiene, pertanto, di potere esprimere ugualmente il parere richiesto, nonostante la incompletezza istruttoria sopra rilevata.
CONSIDERATO:
L’Anas ha pubblicato alcuni bandi di gara, da svolgersi con la procedura ristretta accelerata e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’appalto di una serie di attività di ingegneria e prospezioni geologiche ecc., ai sensi del d.lgs. 157/95.
La prestazione richiesta ai concorrenti è qualificata nei bandi di gara come attività di supporto al gruppo interno costituito dall’ente per la progettazione preliminare di alcuni collegamenti vari.
Le prestazioni richieste concernono più propriamente:
a) raccolta analisi ed organizzazione dati esistenti;
b) redazione delle corografie, delle planimetrie e dei tracciati dei profili longitudinali delle sezioni correnti e delle sezioni tipo del corpo stradale degli svincoli e delle opere interferenti;
c) redazione di elaborati grafici idonei a rappresentare le aree impegnate, le relative eventuali fasce di rispetto e le occorrenti misure di salvaguardia;
d) rappresentazione grafica delle principali opere d’arte (ponti, gallerie e viadotti) e delle opere di presidio e regolazione idrauliche;
e) studio delle condizioni geologiche geotecniche, sismiche, idrogeolologiche ed archelologiche, dell’area interessata dal progetto con particolare riferimento alle principale opere d’arte;
f) studio idrogeologico dell’area interessata dal progetto e determinazione degli interventi di progetto;
g) studio della criticità dei corsi d’acqua in relazione agli eventi di progetto, valutazione delle portate di piena o rischio di esondazioni;
h) relazioni e calcoli per il predimensionamento strutturale delle principali opere di presidio e di regolazione idraulica per l’asse stradale e le opere interferenti;
i) redazione delle relazioni tecniche ed illustrative;
l) redazione di relazioni e cartografie tematiche inerenti alle seguenti componenti ambientali: atmosfera, ambiente idrico, suolo e sottosuolo, vegetazione, fauna, rumore, paesaggio con individuazione delle aree problematiche e sviluppo di ipotesi di intervento con opere di mitigazione e compensazione ambientale;
m) redazione di prospettive e simulazioni fotografiche per alcune delle più significative opere d’arte e per particolare problema da individuare nel progetto;
n) redazione di una relazione sulle caratteristiche prestazionali e le specifiche funzionale dell’opera;
o) valutazione dei costi relativi alla realizzazione dei progetti, compresi i costi per le eventuali opere compensative dell’impatto territoriale e sociale e per le infrastrutture ed opere connesse necessarie alla realizzazione e per gli espropri;
p) supporto all’editing dell’intero progetto preliminare e studio di impatto ambientale;
q) esecuzione di rilievi aerofotogrammetrici e loro restituzione;
r) esecuzione di indagini geognostiche.
L’Anas, tuttavia, ha deciso di dotarsi di una propria struttura interna di progettazione con il compito di provvedere ad elaborare e sviluppare i progetti.
Da tale commistione di strutture interne e servizi esterni, entrambi preordinati al risultato finale della progettazione preliminare scaturisce la questione giuridica sottoposta all’esame dell’Autorità, e su cui viene chiesto il parere del Consiglio di Stato, relativa alla possibilità per una stazione appaltante di affidare all’esterno del proprio apparato tecnico – organizzativo e come mero servizio di ingegneria e di architettura ai sensi del d.lgs. 157/95, attività che costituiscono sostanziali parti della progettazione preliminare di un’opera pubblica; attività, peraltro, formalmente qualificate nei bandi di gara come mero supporto alla progettazione medesima e di per sé sole non esaustive del livello preliminare della progettazione stessa.
Il quesito è anzitutto ammissibile, sia per la forma che per la sostanza.
Quanto alla forma, è da rilevare che la relazione con cui si richiede il parere facoltativo di questo Consiglio è stato presentato direttamente dall’Autorità, senza intermediazione del Ministro delle infrastrutture a dei trasporti.
Di qui nasce un ipotetico profilo di inammissibilità, tenuto conto delle disposizioni relative alla consultazione obbligatoria e facoltativa di questo Consiglio, che rimettono la competenza a dialogare con il Consiglio di Stato, sul piano procedimentale, esclusivamente all’autorità di “Governo”, quindi ai Ministri ed al Presidente del Consiglio (cfr. il disposto degli artt. 14, n. 1 e 33 del R. D. n. 61054 del 1924; artt. 9 e 11 del DPR n. 1199/1971; art. 7, comma 3, legge n. 50/1999, ecc.). Pertanto, né la normativa, con esclusione di talune ipotesi circoscritte ed espresse, come la disciplina concernente l'A.I.P.A. (art. 8 comma 1 ultimo periodo del d.lgs.
12 febbraio 1993 n. 39, nel testo sostituito dall'art. 4 ter del D.L. 12 maggio 1995 n. 163, convertito con modificazioni nella L. 11 luglio 1995 n. 27 ), né la prassi attuale sembrano contemplare l'ipotesi di un accesso diretto da parte delle Autorità alla consultazione del Consiglio, nelle varie tipologie in cui essa si esplica.
Tuttavia, già l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, in sede di espressione di parere sullo schema di regolamento sui LL. PP. trasfuso poi nel DPR n. 554/1999, ebbe a rilevare la indispensabilità dell'attribuzione della facoltà di richiesta di pareri al Consiglio di Stato (non solo all’istituenda Autorità di vigilanza sui LL. PP. ma a tutte) alle Autorità indipendenti in via generale, atteso che le stesse costituiscono soggetti nei cui confronti l'intervento autorizzatorio del Ministro viene a porsi in contrasto stridente con la posizione di autonomia e di indipendenza riconosciuta a tali organi dalla legge [Ad. Gen., 12 luglio 1999, n. 10].
In via generale può dunque affermarsi che le Autorità indipendenti sono legittimate a formulare quesiti al Consiglio di Stato, perché esso eserciti la funzione consultiva svolta nell' interesse dello Stato ordinamento e non dello Stato apparato, senza intermediazione ministeriale, fermo restando che la relazione deve essere sottoscritta da un dirigente di livello apicale e l' autorizzazione rilasciata dal Presidente dell' Autorità [ cfr. Cons. St., Comm. Spec., 5 marzo 2001, n. 1285].
Queste osservazioni circa la inesistenza di preclusioni in via generale a livello di ordinamento possono, del resto, trovare specifica conferma dall'esame della situazione della Autorità direttamente interessata dal presente quesito.
L’art. 4 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 dispone, infatti, che l'Autorità opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione ed è organo collegiale costituito da cinque membri nominati con determinazione adottata d'intesa dai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. I membri dell'Autorità, al fine di garantire la pluralità delle esperienze e delle conoscenze, sono scelti tra personalità che operano in settori tecnici, economici e giuridici con riconosciuta professionalità.
Il procedimento di nomina dei componenti l’Autorità, i requisiti di elevata e riconosciuta competenza professionale ad essi richiesta, nonché le funzioni di garanzia in ordine all'osservanza dei principi e delle disposizioni nella delicata e complessa materia dei lavori pubblici, fanno ritenere senz’altro calzanti a questo organismo le considerazioni sopra svolte, anche se non può non rilevarsi che proprio le predette caratteristiche e la funzione istituzionale ad esso riservata dal legislatore dovrebbero limitare a motivati e documentati casi di eccezionale e straordinaria necessità il ricorso alla consultazione facoltativa di questo Consiglio, tenuto conto della finalità della riforma introdotta dalla legge n. 127 del 1997.
Anche sul piano dell’ammissibilità sostanziale il quesito appare proponibile, secondo il costante orientamento espresso da questa Sezione, secondo cui la legge n. 127 del 1997, art. 17, commi 25 e seguenti, ha inteso limitare drasticamente l’attività consultiva del Consiglio di Stato, per una serie di ragioni storiche di natura contingente e di natura ordinamentale ed istituzionale.
Riprendendo tale profilo interpretativo, va ricordato, insieme a recenti precedenti, che secondo la configurazione della Costituzione (artt. 100 e 103) il Consiglio di Stato non è organo consultivo dell’amministrazione, che partecipa, mediante una consulenza di legittimità o di merito, all’ordinario svolgersi dell’azione amministrativa (per tale funzione di consulenza v’è l’Avvocatura dello Stato), ma si qualifica quale organo ausiliario del Governo in una particolare posizione di autonomia, indipendenza e terzietà, mediante la quale la funzione consultiva concorre insieme a quella giurisdizionale a realizzare la giustizia nell’amministrazione [Cons. St. sez. II, 15 maggio 2002, n. , 1248/02; sez. I, 28 giugno 2000, n. 576/2000; id., 19 aprile 2000, n. 269/2000; cfr. altresì, di questa Sezione, il parere n. 118/02, su richiesta del Min. BB. AA. CC. ].
In conclusione, l’attività consultiva del Consiglio di Stato dopo le recenti riforme degli anni ’90 riguarda solo le attività che più incisivamente impegnano l’azione del Governo o degli altri organi di maggior rilevanza dello Stato - ordinamento e non può essere attivata, neppure con riguardo a quella facoltativa, da una mera pretesa dell’amministrazione interessata, la quale, al contrario, dovrà esporre, nella sua richiesta di parere, i rilevanti motivi di interesse pubblico strumentali alle attività fondamentali o comunque più significative, che quasi impongono il ricorso al parere facoltativo.
A maggior ragione, poi, l’attività consultiva facoltativa non può richiedersi quando essa vada ad incidere, direttamente od indirettamente, su un contenzioso in atto o in fieri, poiché in tali casi l’esercizio della funzione consultiva potrebbe dar luogo ad indebite ingerenze e sovrapposizioni, che arrecherebbero una ferita al principio di imparzialità del giudice e di parità di situazione fra le parti, sancito espressamente oggi a livello costituzionale dall’art. 111, comma 2, Cost., come novellato dalla legge costituzionale n. 2/1992 [Cons. St., sez. II, 13 marzo 2003 n. 82/99; id., 25 settembre 2002, n. 2994/02, con riguardo al nuovo statuto della SIAE].
Poiché, secondo quanto riferito responsabilmente dall’Autorità nella sua relazione il quesito non riguarda solo il caso specifico dell’ANAS, ma investirebbe una serie indeterminata di casi, in relazione alla “verificata diffusione della prassi operativa seguita dall’ANAS” (pag. 5 della relazione), né risulterebbe, almeno in base alla mancanza di indicazioni, pur richieste, al riguardo, che sulla specifica vicenda dell’ANAS vi sia un contenzioso in atto o in fieri, il quale dovrebbe (il condizionale è d’obbligo atteso il silenzio sul punto da parte della relazione dell’Autorità) ritenersi definitivamente superato dal fatto che i bandi risalgono a circa un anno fa (gennaio 2003).
Il ricorso è pertanto ammissibile, anche se non può non rilevarsi, come già detto sopra, l’anomalia di un parere facoltativo formulato proprio da quell’Autorità che, come detto, è stata istituita e concepita dal legislatore come il massimo organo consultivo – per posizione istituzionale, capacità professionale, competenza ed autorevolezza individuale dei suoi componenti – nella materia dei lavori pubblici.
Nel merito del quesito la Sezione osserva quanto segue.
La legge 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, ha dettato, all’art. 17. come modificato dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415 e dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166, una specifica e complessa disciplina per l’effettuazione delle attività di progettazione, direzione dei lavori e prestazioni a queste accessorie.
Il comma 1 individua i soggetti abilitati all’espletamento di tali attività. Esso, infatti, dispone che le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva nonché alla direzione dei lavori ed agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile unico del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale previsto dall’art. 14 della legge , sono espletate:
a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti;
b) dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori costituiti dai comuni, dai rispettivi consorzi e unioni, ed altre amministrazioni ed organismi privati di rilevanza locale;
c) dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole amministrazioni aggiudicatrici possono avvalersi per legge;
d) da liberi professionisti singoli od associati nelle forme di cui alla legge
23 novembre 1939, n. 1815, e successive modificazioni, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali;
e) dalle società di professionisti di cui al comma 6, lettera a), dello stesso
art. 17;
f) dalle società di ingegneria di cui al comma 6, lettera b);
g) da raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d), e) ed f), ai quali si applicano le disposizioni di cui all'articolo 13 in quanto compatibili ;
g- bis) da consorzi stabili di società di professionisti di cui al comma 6, lettera a), e di società di ingegneria di cui al comma 6, lettera b), anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati, in possesso degli specifici requisiti di affidabilità stabiliti dalla stessa lettera.
Il comma 2 dell’articolo indica, poi, i requisiti di professionalità che debbono essere posseduti dai professionisti interni per la redazione dei progetti (abilitazione professionale o espletamento di attività di progettazione nel possesso di una qualifica tecnica da almeno cinque anni). A tali professionisti interni deve essere affidato di norma tale compito, essendo limitate a casi circoscritti, tassativi e oggettivamente riscontrabili e documentati le ipotesi in cui può ricorrersi a professionalità esterne.
Il comma 4 dell’articolo in esame statuisce, infatti, che la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività
tecnico - amministrative connesse alla progettazione, in caso di carenza in organico di personale tecnico nelle stazioni appaltanti, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali, così come definiti dal regolamento, che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze (casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento), possono essere affidati ai professionisti esterni indicati al comma 1, lettere d) e seguenti . In tali casi l’affidamento dei relativi servizi di architettura ed ingegneria avviene sulla base delle previsioni degli artt. 50 e seguenti del regolamento n. 554 del 1999.
L’art. 17 in esame sancisce, dunque, alcuni principi enunciati in modo chiaro:
a) l’attività di progettazione deve essere svolta tendenzialmente e quanto più possibile dai progettisti interni;
b) solo in casi documentati e comprovati di particolare complessità e rilevanza può essere disposto l’affidamento dell’attività progettuale a professionisti esterni;
c) l’attività di progettazione può scindersi in due subprocedimenti operativi, costituiti, da un verso, da una serie di attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione e, per altro verso, dalla stessa progettazione in senso proprio: tale distinzione la si ritrova in altre disposizioni, come il comma 12 bis in tema di corresponsione dei compensi ai progettisti, ovvero nell’art. 50, comma 1, del DPR n. 554 del 1999, che parla anch’esso di attività tecnico-amministrative connesse;
d) dalle attività tecnico amministrative connesse alla progettazione vanno distinte le attività di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile unico del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale, come, ad esempio, quelle strumentali alla redazione del documento preliminare di cui all’art. 15 del DPR n. 554.
Dello stesso art. 17 meritano menzione anche i successivi commi 10. 11 e 12.
Il comma 10 prevede che per l'affidamento di incarichi di progettazione di importo pari o superiore alla soglia comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi, si applicano le disposizioni del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157 ovvero quelle del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158. Il comma 11 stabilisce che per l'affidamento di incarichi di progettazione il cui importo stimato sia compreso tra 100.000 euro e la soglia comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi, il regolamento disciplina le modalità di aggiudicazione che le stazioni appaltanti devono rispettare, in alternativa alla procedura del pubblico incanto, in modo che sia assicurata adeguata pubblicità agli stessi e siano contemperati i princìpi generali della trasparenza e del buon andamento con l'esigenza di garantire la proporzionalità tra le modalità procedurali e il corrispettivo dell'incarico. Il comma 12 dispone che per l'affidamento di incarichi di progettazione ovvero della direzione dei lavori il cui importo stimato sia inferiore a 100.000 euro le stazioni appaltanti per il tramite del responsabile del procedimento possono procedere all'affidamento ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f) e g), di loro fiducia, previa verifica dell'esperienza e della capacità professionale degli stessi e con motivazione della scelta in relazione al progetto da affidare.
Occorre ulteriormente aggiungere che il comma 14 - quinquies della medesima norma pone un tendenziale divieto di subappalto dell’attività di progettazione, stabilendo che in tutti gli affidamenti di incarichi di progettazione l'affidatario non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per le attività relative alle indagini geologiche, geotecniche e sismiche, a sondaggi, a rilievi, a misurazioni e picchettazioni, alla predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con l'esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali, restando comunque impregiudicata la responsabilità del progettista.
Per rispondere al quesito appare opportuno ricordare altresì che l’art. 16, della stessa legge n. 109/1994, come modificato anch’esso dalle leggi, 18 novembre 1998, n. 415 e 1° agosto 2002, n. 166, qualifica ed individua espressamente l’attività di progettazione, la quale si articola, nel rispetto dei vincoli esistenti, preventivamente accertati, e dei limiti di spesa prestabiliti, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in preliminare, definitiva ed esecutiva.
Per quanto riguarda il progetto preliminare, esso, secondo le prescrizioni del comma 3, deve definire le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione progettuale prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con riferimento ai profili ambientali e all'utilizzo dei materiali provenienti dalle attività di riuso e riciclaggio, della sua fattibilità amministrativa e tecnica, accertata attraverso le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi, da determinare in relazione ai benefìci previsti, nonché in schemi grafici per l'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare; il progetto preliminare dovrà inoltre consentire l'avvio della procedura 2 espropriativa.
Analoghe previsioni, secondo quanto stabilito dal comma 4, sono dettate per il progetto definitivo (il quale individua compiutamente i lavori da realizzare e consiste in una relazione descrittiva dei criteri utilizzati per le scelte progettuali, nonché delle caratteristiche dei materiali prescelti e dell'inserimento delle opere sul territorio; nello studio di impatto ambientale ove previsto; in disegni generali nelle opportune scale descrittivi delle principali caratteristiche delle opere, delle superfici e dei volumi da realizzare, ecc.)
Il comma 9 del citato art. 16 fornisce ulteriori indicazioni ai fini che qui interessano, laddove dispone che l'accesso per l'espletamento delle indagini e delle ricerche necessarie all'attività di progettazione è autorizzato dal sindaco del comune in cui i lavori sono localizzati ovvero dal prefetto in caso di opere statali.
Il D.P.R. 21/12/1999, n. 554, recante il regolamento di attuazione della legge 109 contiene ulteriori disposizioni qualificanti l’attività di progettazione.
Così, l’art. 18 ci dice quali sono i documenti componenti il progetto preliminare, il quale deve stabilire i profili e le caratteristiche più significative degli elaborati dei successivi livelli di progettazione, in funzione delle dimensioni economiche e della tipologia e categoria dell'intervento. In relazione a tale finalità esso è composto, salva diversa determinazione del responsabile del procedimento, dai seguenti elaborati:
a) relazione illustrativa;
b) relazione tecnica;
c) studio di prefattibilità ambientale;
d) indagini geologiche, idrogeologiche e archeologiche preliminari;
e) planimetria generale e schemi grafici;
f) prime indicazioni e disposizioni per la stesura dei piani di sicurezza;
g) calcolo sommario della spesa. Inoltre, secondo quanto previsto dal comma 2 del medesimo articolo 18, ove il progetto debba essere posto a base di gara di un appalto concorso o di una concessione di lavori pubblici sulle aree interessate dall'intervento, sono effettuate, le indagini necessarie, quali quelle geologiche, geotecniche, idrologiche, idrauliche e sismiche e sono redatti le relative relazioni e grafici ed è redatto un capitolato speciale prestazionale.
L’art. 19 del medesimo regolamento espone quindi i contenuti della Relazione illustrativa del progetto preliminare, la quale deve contenere:
a) la descrizione dell'intervento da realizzare;
b) l'illustrazione delle ragioni della soluzione prescelta sotto il profilo localizzativo e funzionale, nonché delle problematiche connesse alla prefattibilità ambientale, alle preesistenze archeologiche e alla situazione complessiva della zona, in relazione alle caratteristiche e alle finalità dell'intervento, anche con riferimento ad altre possibili soluzioni;
c) l'esposizione della fattibilità dell'intervento, documentata attraverso lo studio di prefattibilità ambientale, dell'esito delle indagini geologiche, geotecniche, idrologiche, idrauliche e sismiche di prima approssimazione delle aree interessate e dell'esito degli accertamenti in ordine agli eventuali vincoli di natura storica, artistica, archeologica, paesaggistica o di qualsiasi altra natura interferenti sulle aree o sugli immobili interessati.
L’art. 22, poi, fornisce i contenuti degli schemi grafici del progetto preliminare, che non sono soltanto ricognitivi dello stato dei luoghi, ma provvedono a rendere visibili, mediante rappresentazioni grafiche (planimetrie, schemi, corografie, ecc.), i rapporti tra situazioni preesistenti all’opera e la stessa, onde visualizzarne gli effetti del suo inserimento sul territorio e “permettere l'individuazione di massima di tutte le caratteristiche spaziali, tipologiche, funzionali e tecnologiche delle opere e dei lavori da realizzare, integrati da tabelle relative ai parametri da rispettare”.
Da queste necessariamente brevi ed esemplificative disposizioni legislative e regolamentari emergono già sufficienti indicazioni per poter distinguere tra attività di progettazione preliminare (il discorso per gli altri due livelli di progettazione è solo in minima parte diverso), tendenzialmente unitaria ed altre attività tecnico-amministrative ad essa connesse.
La prima consiste in una vera e propria opera dell’ingegno di carattere creativo, originale ed innovativo, di contenuto complesso (grafico, relazionale, espositivo) che vale a descrivere e rappresentare l’idea dell’opera da realizzare come concepita dal suo autore, cioè il progettista. I predetti caratteri dell’originalità, creatività e novità, tipici dell’opera dell’ingegno secondo la ricostruzione della Cassazione in tema di diritto d’autore, si ritrovano in alcune delle citate disposizioni, che, come visto, parlano di “soluzioni”, “elaborati”, “scelte”, cioè tipiche manifestazioni di elaborazioni di carattere creativo e non meramente ripetitivo, ricognitivo o applicativo.
Le seconde, al contrario, sono attività di semplice supporto, preventivo o successivo, alla prima e si risolvono in mere attività materiali, quali “indagini”, “ispezioni”, “ricognizioni”,”localizzazione” (ad es. delle cave: art. 15 comma 7 DPR n. 554/1999), “rilevazioni”, ecc..
In base alla predetta distinzione si può affermare che mentre l’attività di progettazione è tendenzialmente unitaria, quella di supporto ed accessoria ad essa è frazionabile e scindibile in tante quante sono le tipologie di atti necessitanti di competenze specifiche per il loro espletamento (geologiche, ingegneristiche, fisiche, chimiche, ecc.) ovvero serie omogenee degli stessi.
In tale ordine di idee può condividersi in linea astratta l’assunto espresso dall’ANAS nella sua nota del 10 febbraio 2003, secondo il quale non tutte le attività tecniche necessarie per il completamente del progetto devono essere espletate dal progettista in primapersona. Ma, appunto, tale affermazione va riferita alle attività tecniche di supporto di natura materiale e non elaborativa e creativa e non anche a quelle costituenti uno degli aspetti caratteristici della progettazione, come individuati ed indicati dalla normativa di rango primario e secondario sopra riportata. Così, tanto per fare un esempio, l’indagine geologica potrà pure essere affidata a soggetto diverso dal progettista che non abbia le specifiche capacità professionali per tale operazione, ma sarà quest’ultimo, una volta espletata la rilevazione della consistenza e della natura del terreno, ad utilizzarne i risultati per stabilire se il sito scelto sia o meno adatto a sopportare il peso e l’impatto globale dell’opera. Sempre a titolo esemplificativo si pensi all’analisi dei costi per la pubblicità e per opere artistiche, ovvero per accertamenti di laboratorio e verifiche tecniche, anch’esse affidabili di norma a soggetti esperti in marketing, o tecniche di calcolo e rilevazione dei costi, o scienze fisiche o biologiche, ma al fine utilizzate dal progettista per redigere il quadro economico di cui all’art. 17 del regolamento n. 554.
Che, poi, l’opera rimanga unitariamente concepita come oggetto di un’unica attività progettuale anche nelle ipotesi di lavori di particolare complessità o rilevanza necessitanti di specifiche competenze frazionabili, lo si desume da alcune indicazioni della legge n. 109, che anche per tali tipi di opere continua a parlare di “redazione del progetto” (art. 17 comma 4) ovvero del regolamento n. 554, ove si parla di “progettista responsabile dell’integrazione fra le varie prestazioni specialistiche” (art. 15, comma 10).
In sostanza, e per concludere, si condivide l’orientamento espresso dall’Autorità (e che la stessa avrebbe potuto agevolmente fare direttamente e definitivamente proprio), secondo il quale le disposizioni della legge n. 109, soprattutto dopo l’intervento modificativo della legge n. 415 del 1998, il quale ha soppresso dall’art. 17, comma 4, testè citato, le parole “parte del progetto” non consentono la frazionabilità di singoli aspetti progettuali.
Né si oppone a tale conclusione il disposto dell’art. 17, comma 14-quinquies, della legge n. 109, già citato all’inizio, secondo il quale in tutti gli affidamenti delle attività indicate nello stesso articolo l'affidatario non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per le attività relative alle indagini geologiche, geotecniche e sismiche, a sondaggi, a rilievi, a misurazioni e picchettazioni, alla predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con l'esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali, restando comunque impregiudicata la responsabilità del progettista.
La norma, invocata dall’ANAS a sostegno di una scorporabilità dell’attività progettuale ed il conseguente affidamento a soggetti diversi dal progettista di talune di quelle attività “subappaltabili”, conferma proprio il principio contrario ed il criterio di distinzione tra attività progettuale e prestazioni ad essa accessorie, come sono appunto quelle attività materiali e non creative od elaborative elencate nella citata disposizione: indagini, sondaggi, rilievi, misurazioni, picchettazioni, elaborati specialistici, l’individuazione delle quali, oltretutto, spetta al progettista e non all’amministrazione affidataria, costituendo oggetto di subcontratto, il quale, come noto, presuppone già esistente un rapporto principale di appalto di servizio progettuale.
Ora, leggendo il contenuto dei bandi redatti dall’ANAS e delle relative prestazioni di servizi non progettuali, come esposti all’inizio delle presenti considerazioni, appare di tutta evidenza come gran parte delle attività richieste rappresentano espressione di tipica attività progettuale di natura creativa e non solo ricognitiva o valutativa dell’esistente, cioè di semplice supporto o accessoria (prospettive e simulazioni delle più importanti opere d’arte; relazione sulle caratteristiche prestazionali e specifiche funzionali dell’opera, ecc.).
In definitiva, i bandi dell’ANAS non appaiono legittimi alla luce dei principi di diritto sopra esposti.
P.Q.M.
nelle esposte considerazioni è reso il richiesto parere facoltativo.

IL PRESIDENTE DELLA SEZIONE L’ESTENSORE
(Salvatore Rosa) (Armando Pozzi)


Il Segretario d’Adunanza
(Paola Sgreccia)

Per estratto del verbale
IL DIRIGENTE DELLA SEGRETERIA
(Elio Peduto)